1. מונחת לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 26.7.2012 ברע"א 19977-07-12 (כב' השופטת י' שבח), אשר דחה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בתל אביב-יפו מיום 8.7.2012 בה"פ 50507-06-12 begin_of_the_skype_highlighting ללא תשלום 50507-06-12 end_of_the_skype_highlighting (כב' השופט א' צימרמן), בגדרה נדחתה בקשת המבקש למתן צו עשה זמני, המורה למשיבים להחזיר לידיו מכולה אשר שמשה אותו להפעלת מזנון בעיר בני ברק.
2. החל משנת 1994, השתמש המבקש במכולה אשר הוסבה להפעלת מזנון על מדרכה ברח' הלח"י בבני-ברק. אין חולק כי המזנון הופעל על קרקע ציבורית, שאינה בבעלות המבקש. האחרון הפעיל את המזנון עד ליום 24.6.2012, אז פונתה המכולה על ידי עיריית בני ברק - היא משיבה 1 (להלן: "העירייה"). בערכאה קמא הציג המבקש "הסכם הרשאה", עליו חתום הוא לבדו, לפיו נתנה העירייה את רשותה להפעלת המזנון עד ליום 30.6.2006.
העירייה, אשר חפצה לפנות את המכולה - המצויה כאמור על קרקע ציבורית - ניסתה לעשות כן בלא הצלחה במסגרת המתווה הקבוע בחוק רישוי עסקים, התשכ"ח-1968 באמצעות צו הפסקה מינהלי. משכך, החליטה העירייה לפעול לפינוי המבקש במסלול משפטי אחר. ביום 6.6.2012 נמסר לידיו של המבקש מכתב התראה שכותרתו "דרישה לפינוי מקרקעין", לפיו נדרש המבקש לפנות את המכולה עד ליום 15.6.2012 (להלן: "מכתב ההתראה"). צוין כי העירייה תראה באי פינוי המקרקעין "כפלישה למקרקעי ציבור, על כל המשתמע מכך". באופן זה, הצביעה ככל הנראה העירייה על זכותה בהתאם לאמור בחוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), התשמ"א-1981 (להלן: "החוק"), המסמיך את הרשות לנקוט "דין עצמי" לפינוי פולש למקרקעין, בהתאם לכללים הקבועים בחוק.
בליל ה-19.6.2012 הגיעו נציגי העירייה למתחם בו נמצאת המכולה והחלו בפירוקה. נוכח האמור, שלח בא כח המבקש מכתב לתובע העירוני וקבל על כך שהעירייה פועלת בניגוד להסכם שבין הצדדים. עוד פנה לבית המשפט לעניינים מקומיים בהליך דחוף לצורך הפסקת פעולת הפינוי, ואולם ביום 24.6.2012, טרם קיום הדיון בבית המשפט לעניינים מקומיים, פירקה העירייה את המכולה ופינתה אותה למחסניה. יובהר כי בדיון שנקבע ליום 25.6.2012, העלה בית המשפט לעניינים מקומיים (כב' השופט י' שקד) תהייה באשר לסמכותו העניינית לדון בהליך.
יומיים לאחר מכן, פנה המבקש לבית משפט השלום במסגרת המרצת פתיחה, ועתר להורות למשיבים להשיב את המכולה למקומה. בד בבד, הוגשה אף בקשה למתן צו עשה זמני לפיו תושב המכולה למקומה, וכי המשיבים ימנעו מלהרסה עד למתן החלטה אחרת. את בקשתו ביסס המבקש על סמך העובדה שהעירייה ביצעה דין עצמי מבלי שמילאה אחר הוראות החוק, ומבלי שניתנה לו האפשרות המוקנית בחוק לטעון לזכותו לשימוש בנכס. המבקש הוסיף כי לא ניתן לתת יד לפעולת העירייה, ולהכשיר פעולות בלתי חוקיות בטענה של מעשה עשוי. מן הצד האחר טענו המשיבים כי המבקש - "פורע חוק" - במומו פוסל, ועושה במדרכות העיר כבשלו. כבר בשנת 2007 הוציאו המשיבים צו לסילוק ידו מהמקרקעין, בעוד המבקש נמנע מלפנותם. נכתב כי הוראות החוק הינן בגדר "פורמליסטיקה" נעדרת נפקות, וכי המהות היא הקובעת - סילוק פולשים ממקרקעין ציבוריים.
3. בהחלטה מיום 8.7.2012 דחה בית משפט השלום את הבקשה (כב' השופט א' צימרמן). נקבע שהעירייה עשתה דין לעצמה בפנותה את המכולה, תוך שהיא אינה מקיימת את הוראות הדין. צוין כי "חמורה במיוחד התייחסותם של המשיבים אל קיום הוראות החוק כאל "פורמליסטיקה"... מי שרוממות שלטון החוק בגרונו... בל יתייחס בקלות ראש לדרישה כי הוא עצמו יפעל לפי חוק, וודאי כך כאשר המדובר ברשות מקומית". לצד זאת קבע בית המשפט כי על פניו - והמדובר בשלב מקדמי - המבקש נעדר זכות לשבת על המקרקעין. על כן נאלץ בית המשפט להכריע כדבריו בין "שתי רעות חולות". ואולם, משעה שהמדובר בבקשה למתן צו עשה זמני, שהמשוכות הנדרשות לצליחתה גבוהות מן הרגיל, נוטה הכף שלא לתיתו. אמנם, בית משפט השלום הדגיש כי לו הייתה העירייה מפנה את המכולה ללא כל התראה, היה מקום להיעתר לבקשת המבקש. ואולם, משעה ששלחה העירייה מכתב התראה - אפילו שאינו עומד בדרישות החוק - הייתה למבקש האפשרות לפנות לבית המשפט בטרם תפונה המכולה. הודגש כי השיהוי בו לקה המבקש מעת קבלת מכתב ההתראה ביום 6.6.2012 ועד פנייתו לבית משפט השלום ביום 27.6.2012 - אובייקטיבי וסובייקטיבי כאחד - רובץ לפתחו, ועל כן אין מקום להיעתר לבקשתו. לצד זאת, נעתר בית משפט השלום לבקשת המבקש להורות לעירייה להותיר את המכולה שבמחסניה מבלי להחריבה, עד השלמת בירור התובענה, בכפוף להפקדת בטוחות.
על ההחלטה האמורה הוגשה בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. ביום 26.7.2012 דחתה ערכאת הערעור את הבקשה. נקבע כי המציאות שנוצרה בשטח - פינוי בלתי חוקי של מכולה שעמדה שלא כדין ברחובות העיר - מצריכה איזון בין שני פגעים רעים, ועל אף שייתכן ויש למבקש טענות הראויות להישמע, "ביהמ"ש איננו מתקן עוול בעוול". מכאן הבקשה שלפני.
4. לטענת המבקש, שגו ערכאות קמא משנמנעו ליתן לו את הצו המבוקש על ידו. צוין כי בהסכם שנכרת בין הצדדים בעל-פה נקבע כי המבקש ינהל את המזנון על פני שטח מקרקעין שתקצה לו העירייה, ושהלכה למעשה, התירה העירייה למבקש להפעיל את המזנון על המקרקעין המדוברים בין השנים 2005-2006, ועד ליום פינוי המכולה על ידה. הודגש כי המבקש החזיק את העירייה כמי שתפעל כדין, ומשעה שלא פעלה כאמור - לא ניתן לייחס לו שיהוי, שכן הדין מורה לרשות ליתן למחזיק במקרקעין התראה מינימאלית של 30 ימים, ולא תשעה ימים כמו במקרנו. על כן, ובהתאם לקביעת בית משפט השלום לפיה אלמלא השיהוי ייתכן והיה נעתר לבקשה למתן צו מניעה זמני - יש להחזיר את המצב לקדמותו ולהשיב את המכולה. עוד הודגש כי בית משפט זה קבע בעבר כי כאשר מובא צו סילוק פולש לבחינה על ידי בית המשפט, יש ראשית לבחון האם הצו הוצא כנדרש, ואין להידרש לזכויות הצדדים בשלב המקדמי. צוין כי המזנון הוא מטה לחמו של המבקש ובני משפחתו, וכי פינויו מהווה פגיעה אנושה בפרנסתו.
5. על מנת לבחון אם מוצא התיק מקומו במסגרת בקשה אשר תינתן לה רשות ערעור בגלגול שלישי, יש להידרש לשתיים מטענותיו העיקריות של המבקש. האחת - היעדר קיומו של שיהוי. השניה - אין מקום לבחון בשלב מקדמי זה את זכויות הצדדים במקרקעין.
אשר לשיהוי - טוען המבקש, כי אין לצפות מהאזרח להחזיק את הרשות כמי שתפעל שלא כדין, ולהנציח מצב תמידי של חשד בכשרים. במובן זה, המבקש לא הניח שהעירייה תממש את האמור במכתב ההתראה - שאינו עומד בדרישות הדין - ועל כן לא ניתן לומר כי השתהה. ואולם, על אף חידודה של הטענה, אינני סבור שניתן לקבלה באופן שהוצג. פעילות העירייה לחוד, ופעילות - או ליתר דיוק, היעדר פעילות של המבקש - לחוד.
העירייה פעלה, על פני הדברים, שלא כדין. בעוד שיישום הוראות החוק הוגבל לשלושים ושישה חודשים מאז החלה הפלישה, הרי שאין חולק שלמצער מאז שנת 2007 ידעה העירייה על קיומה. נוסחו של מכתב ההתראה אינו דומה כלל ועיקר לנוסח המתחייב מכוח החוק ותקנותיו - נוסח המאפשר לפולש לכאורה לעמוד כראוי על כל זכויותיו. על המכתב האמור לצאת תחת ידיו של ה"ממונה" הוא ראש העירייה והיועץ המשפטי לעירייה, ולא כבענייננו על ידי מהנדס העיר, אשר אינו נכנס תחת הכותרת "ממונה". פרק הזמן המינימאלי לביצוע החוק הוא 30 ימים, בעוד שמכתב ההתראה הקנה למבקש תשעה ימים בלבד לצורך פינוי המקרקעין. אם לא די ברשימה האמורה, עמדת העירייה בבית משפט קמא מטרידה אף היא. לאמור, לא הוצגה הצדקה להתנהלות זו, אך גם אין בקשת מחילה לצידה. העירייה טענה כי עסקינן ב"פורמליסטיקה". גישה זו יש לעקור מן השורש. העירייה עוסקת במשפט, והפורמליסטיקה הנטענת אינה אלא כללים המהווים חלק מהדין, ומחייבים את האזרח והעירייה כאחד. ניתן להניח כי העירייה לא נוהגת לוותר לאזרח על מה שהיא מכנה "פורמליסטיקה", ואל לה לצפות שכביש זה והתמרורים המצויים בו הינו חד-סטרי.
אך כאמור, פעילות העירייה לחוד ופעילות המבקש לחוד. על צד אשר סבור כי נגרם לו עוול, לפעול בהקדם. הוראה זו באה לשמור על האינטרס שלו כדי שלא תיווצרנה עובדות חדשות בשטח. גם אם האזרח סבור שהעירייה לא פועלת על פי דין - ואף אם סברה זו מעוגנת סובייקטיבית ואובייקטיבית - המועדים בהם רשאי הוא לפעול נגד הרשות אינם מסלולים שנקבעו לשיקול דעתו. כפי שקבע בית המשפט המחוזי: "לו היתה מוגשת הבקשה טרם הפינוי, והמבקש היה עותר לצו מניעה שימנע את פינוי המכולה בטרם דיון, מן הסתם ביהמ"ש היה נעתר לבקשה, אלא שהמבקש הגיש לביהמ"ש כשהמעשה עליו קבל הינו בבחינת מעשה עשוי".
ועדיין, שהרי עסקינן בסוג של תחרות, אם כי שלילית, התנהגות העירייה לא תשחררה בקלות מהרשת אליה נקלעה. ברם, בכוחו של השיהוי לתפוס עוצמה בבוא בית המשפט לבחון שיקולים נוספים הרלוונטיים לבקשה. הווה אומר, לו היה מדובר בהתנהגות העירייה מול השיהוי של המבקש - וזה בלבד - ייתכן שידו של המבקש הייתה על העליונה. אולם, בתמונה הכוללת קיימים מרכיבים נוספים. המסגרת הדיונית היא בקשה למתן צו עשה זמני להשבת המכולה, כאשר המבקש אינו מצביע בפועל על זכות לכאורה לכך. נקודה זו מתחזקת נוכח העובדה שעסקינן בשטח ציבורי, כך שהמחלוקת בין הצדדים אינה ביניהם בלבד.
אכן, חזקה על רשות שתפעל כדין. זוהי נקודת המוצא. ואולם כאשר הרשות מכריזה בריש גלי כי היא עומדת לפעול באופן כלשהו, אף אם אינו לפי דרישות החוק, משתנה נקודת האיזון ולא ניתן להיאחז בהנחה הזו. לשם כך קיימת האפשרות לפנות לערכאות. טול דוגמא בו מוסרת הרשות לפלוני, ללא כל הרשאה שבדין, כי בשל מחסור בצי הרכב של העירייה, יגרר רכבו ויעמוד לשימוש העירייה עד להודעה אחרת. היעלה על הדעת כי אותו אזרח ינקוט ב"שב ואל תעשה" רק משום שסבור הוא שאין כל הרשאה חוקית לרשות לנהוג כפי שהצהירה שתנהג? נגיד זאת בצורה אחרת - האם אין משמעות לשיהוי? כדי לקרב יותר את הדוגמא לענייננו, נניח שלאחר שנתפס הרכב מתברר שהוא אינו ראוי לשימוש או אינו בפועל של האזרח - או אז השיקולים עשויים להשתנות אף בשלב המקדמי של ההליך המשפטי.
ראוי לציין בהקשר זה את דברי בית משפט השלום:
"לטעמי, אילו היתה העירייה פועלת ללא כל התראה, מסתערת באישון ליל על נכסי המבקש ומפנה אותם מן המקום, ואז היה המבקש עותר לצו עשה זמני - היה עדיין מקום להיעתר לבקשתו. אילולא היינו נעתרים לבקשה בנסיבות מעין אלה, הרי שאז היתה נפתחת הדרך לעירייה לעקוף ללא כל קושי את הוראותיהם של חוק המקרקעין וחוק מקרקעי ציבור... יוטעם כי אף הדמיון שבין הסעד הזמני המבוקש לבין הסעד הקבוע לא היה בו כדי למנוע מן המבקש את האפשרות לזכות בצו העשה הזמני...
ברם עתה מתייצב בקדמת הבמה מכתב ההתראה, אשר התריע בפני המבקש על כוונת העירייה לפעול נגדו כפולש למקרקעי ציבור... קיומה של התראה - אפילו לא נקבה בפרק הזמן החוקי של 30 ימים לפינוי - משמעו שלמבקש היתה אפשרות עיונית להצליח ולפנות מבעוד מועד לבית המשפט בדרישה למנוע את פינוי מכולתו, ואי-פנייתו במועד הובילה לכך שהדיון בבית משפט זה נערך רק לאחר שהפינוי כבר הושלם. ישיבתו של מקבל ההתראה בחיבוק ידיים עלולה ליצור שיהוי, ואף שיהוי מאיין, אשר ימנע ממנו את האפשרות לקבלת הסעד הדרסטי של צו עשה זמני, לאחר שהרשות מימשה את איומה ופינתה את התופס מן הנכס... ברם האם יש במכתב כזה להפוך כליל את נטייתן של כפות המאזניים, שנטו עד הנה לטובת היעתרות לבקשה לסעד זמני? כאן כל מקרה ונסיבותיו".
6. כאמור טענתו השניה של המבקש, היא כי מקום בו הוצא צו הסילוק שלא כדין - אין מקום להידרש לשאלת זכויות הצדדים במקרקעין, מהטעם שהצו עצמו חסר תוקף. טענה זו מתבססת על דברים שנאמרו ברע"א 4311/00 מדינת ישראל נ' אליעזר בן-שמחון (19.11.2003)(להלן: "עניין בן שמחון"):
"משהוצא צו סילוק פולש והענין הגיע לבירור בבית המשפט ביוזמת התופס שנגדו ניתן הצו, אם העלה התופס טענה בדבר חוקיות הצו, על בית המשפט לבחון טענה זו, ובמסגרתה לבדוק אם נתקיימו במצטבר כל התנאים הנדרשים להוצאת הצו על פי סעיף 4 לחוק. לא נתקיים תנאי מתנאים אלה, יבוטל תוקפו של הצו ושאלת מהות זכויות הצדדים לקרקע תבורר, במידת הצורך, במסגרת דיונית רגילה".